保育所措置制度の変更・廃止

　このたびの児童福祉法改正は、保育所措置制度を廃止するものであるのかどうかが関心事の一つであった。改正の主旨について、しきりに厚生省は「措置による保育所入所から選択による保育所入所へ」「措置型から選択型・利用型へ」の変更であると説明した。その結果、本改正は措置制度を変更・廃止するものであるとの理解がかなり広く行われている。

　措置制度という言葉は、必ずしも意味が定まっていない。この言葉は使う人によって様々に用いられる嫌いがある。例えば１９９４年１月１９日の保育問題検討会報告書は、「現行の措置制度の仕組みをみてみると」として、市町村が児童福祉法２４条に基づき「保育に欠ける」児童を保育所に「職権で入所させる形でなって」いること、および措置制度をあげています。この例では、市町村の職権主義による保育所入所（同条を職権主義を定めたものとするのは独特の理解である）と措置費制度をもって措置制度としている。昨年３月１７日の厚生省児童家庭局保育課長の説明（『保育情報』９７年５月号収録）も基本的に同じである。同課長は、改正法は「行政処分としての意味での措置制度は変わる」が、措置費制度は変わらないという。その理由は、改正法により保育所入所は行政処分から契約により行われることに改められたことである。この説明のとおりであれば、たしかに保育所入所の仕組みは厚生省のいう意味での措置制度はなくなる（同省は、同じ意味で保育所は「措置施設」でなくなるともいっている）。このことの意味することは、行政処分から契約への変更ということであり、これ以上でも以下でもない。

　厚生省はしきりに行政処分（措置）としての保育所入所は改められると説明しているが、横田児童家庭局長は、昨年４月３日の参議院厚生委員会において、「市町村への申し込みが拒否された場合等、あるいは不当に解除された場合等につきまして、権利救済を図るという必要がございますので、行政不服審査法の異義申し立てができるようにしております」と答弁している（『第１４０回国会参議院厚生委員会会議録』第７号１０ページ）。行政不服審査法によれば、行政不服申し立ての対象となるものは「行政庁の処分」である。したがって、市町村による保育所入所の拒否に対して同法に基づく不服申し立てができるということは、この拒否決定が行政処分とされていることを意味する（もちろん保育所入所の決定も行政処分とされる）。そうだとすれば、市町村による保育所の入所決定（拒否決定）は法的に行政処分である。

　行政法学では、行政処分（行政行為）とは行政機関の活動のうち、公権力の行使として行われる法的効果を有する行為をいう。相手方の合意のもとに行う行政機関の行為は行政処分とはいわない。したがって、公権力のとしての行政処分とは、行政機関が自らの判断で法を適用して行う行為である。改正法２４条によれば、保育所入所の申し込みのあった児童が入所要件の「保育に欠ける」に該当するかどうかの判断、および定員を超えた場合の選考は、市町村自らが行うものである。これらは市町村と申込者の合意によって行われるものではない。このような行政機関の行為は公権力の行使であり、行政処分にあたるとするのが行政法学の通説的な見解である（保育課長の説明をみると、公営住宅法に基づく公営住宅の申し込み拒否の場合が行政不服審査法の適用がある例としてあげられている。この場合、入居申し込み者が入居資格を有するか等の判断を行政機関が行うので、入居決定が行政処分と把握され、行政不服審査法が適用されるのである。

　付言すれば、地方自治体の設置管理する「公の施設」の利用は、一般にはこれを管理する行政機関の許可処分によるとされている。保育所も「公の施設」であるから、「特別の定め」がない限り、その利用は許可処分により行われると理解されることになる。改正法の保育所入所に関する条項が「特別の定め」にあたるとはとうてい考えられない。

　以上に述べたように、厚生省は改正法により行政処分による保育所入所のシステムは改められ、この意味で措置制度は廃止されるとしきりに説明しているが、この説明は成り立っていないというほかない。

　保育研究所・児童福祉法「改正」問題研究会「緊急提言・保育所の制度拡充を求めて」（『保育情報』１９９６年１２月号によれば、保育所措置制度の意義として３点をあげるが、その第一として、市町村の保育所入所義務（改正前児童福祉法２４条）を指摘し、これが保育所措置制度の根幹であるとする。私も同様に考える。すなわち、このたびの改正法がこの義務をなくすものでないことは明らかである。だから、保育所措置制度の根幹は崩されていないといわなければならない。措置制度とは、単に「措置」という言葉を使う法的仕組みをいうのでなく、市町村の保育所入所義務（さらに保育所入所請求権）を中核とする保育所入所法制度をいうのである。

　この立場からは、市町村の保育所入所決定が行政処分とされるのか、それとも契約とされるのかは、措置制度にとって本質的な問題ではない。それが契約と構成されたとしても、市町村の保育所入所義務（さらに保育所入所請求権）が明確になっているならば、措置制度の根幹は維持されたことになるからである。具体的には、保育所入所の申請・申し込みに対する市町村の応諾義務の確立である。市町村の保育所入所の意思決定が契約締結行為と構成される場合、入所拒否に対して行政不服申し立てはできない。また、その過程に対して行政手続法も適用されない。しかし、市町村の入所決定は行政処分でないから行政処分につきまとう様々な制約（行政裁量、訴訟形式が行政訴訟に制限されること、およびそれに伴う訴えの利益・原告適格、出訴期間の制限、仮処分の排除と執行不停止原則など）から解放される。こうして私は、入所決定を契約と構成するほうが（それが法的に可能であることが前提である）国民の権利保障にとって優れていると考えている。